知识产权专家再话“双十一”商标

    记得2014年“双十一”前夕，阿里巴巴集团旗下的浙江天猫网络有限公司发布的一封通告函，在业内引起轩然大波。该通告函称：阿里巴巴集团已经获准注册数件“双十一”商标，他人使用“双十一”标识涉嫌侵权，应立即停止使用。而其他电子商务平台纷纷表示，“双十一”为消费者及各大电子商务平台共同所有，不应被阿里巴巴集团所独占。在今年“双十一”前夕，本报邀请知识产权界的有关专家，对“双十一”商标事件进行回顾与解读，以飨读者。


    关永宏（华南理工大学知识产权学院教授）

    随着近年来在网络上的宣传使用，“双十一”已经成为消费者网上集中购物狂欢日的通用名称，无论是传统节日还是自发新创节日，均属于一种公共资源，节日及其名称均不应纳入私权的保护范围。将公共资源作为商业标识进行商标注册，主观上具有侵占公共资源的动机，客观上会造成对公有资源的侵掠，构成不正当竞争行为。另外，“双十一”及与其类似的“双11”和“11.11”等作为日期的表述，属于公域中可以自由使用的通用文字符号表达形式，并无任何显著性，试图通过注册商标侵占其权益的行为缺乏正当性。

    同时，“双十一”及其近似的表达方式自2009年后，经由电子商务平台普遍在宣传、销售广告中所使用，已逐渐赋予了“双十一”在电子商务行业内所约定俗成的特定内涵，即电子商务平台打折销售的一个固定日期。阿里巴巴集团将“双十一”注册为商标并进行排他性使用，将有可能对电子商务行业的市场交易秩序形成冲击与挑战，引发不必要的矛盾、纠纷，进而有违公认的诚信经营的商业道德。

    陈建民（清华大学法学院教授）

    不能否认阿里巴巴集团对“双十一”购物狂欢节的贡献，但是当2011年该节日变为一个集体狂欢的节日时，阿里巴巴集团将“双十一”字样申请注册为商标，有占用公共资源排斥其他企业公平竞争之嫌。

    当“双十一”变为一个集体狂欢的购物节，如果某一家企业独占该资源，对其他公平竞争的企业显失公平。同时“双十一”如果变为通用的活动或者专用的活动名称之后，就无法起到商业标识的区别作用。如果把一件不能起到区别作用的标识继续作为商标来进行保护既无必要，也不公平。所以从该角度来看，“双十一”商标目前应被认定为一个通用的活动专有名称。

    而将“双十一”作为企业的商标进行使用，只有在每年的“双十一”期间内才有效，但又起不到标识作用，其他企业仍可使用。其他企业将“双十一”作为描述性的词汇进行使用是不会构成商标侵权，用“双十一”来描述企业在此期间的促销信息，其他企业进行使用也是合法的。

    薛军（北京大学法学院教授）

    阿里巴巴集团一直强调其将“双十一”申请注册为商标，是为了迎合国际化战略的需要。任何一种符号都是有地域和文化因素的。“双十一”成为光棍节，主要是因为4个像棍子的“1”，所以将每年的11月11日命名为光棍节。这样的意向在我国是共通的，可是到了英语国家却成为一种独特的表达方式。

    在我国的现实语境下，可以考虑基于中文语境来分析其通用性或者有没有显著性的特点，而基于这一点，阿里巴巴集团则有打擦边球之嫌。目前，在法律程序上尚不能对“双十一”商标予以撤销，因此对该系列商标的使用范围应该给予严格的限制。目前，阿里巴巴集团并未因他人使用“双十一”商标而提起侵权之诉，如果日后由此引发纠纷，有待司法性质的引导来实现各方面利益的平衡。

    普翔（首都经济贸易大学法学院研究员）

    “双十一”作为一个日期于2011年作为商标被提出注册申请时，作为日期本身缺乏显著性，如果将“双十一”界定为光棍节，却为阿里巴巴集团独享，是不为大多数人所认可的。而当“双十一”变成网购的狂欢节时一定是全民参与，一家企业并不能独占该节日。虽然“双十一”成为网络购物狂欢节最先提出这种说法，或者最先实践这种做法的是阿里巴巴集团，但当“双十一”网络购物狂欢节成为一个集体节日的时候，如果只允许其独占使用，其他企业不可使用，则有违公平竞争原则。

    其他企业共同使用“双十一”标识时，更多地系将“双十一”用于指代某一个节日，在该节日期间，电子商务平台在网上销售商品，消费者在网上购物。当其他企业在此期间使用“双十一”商标时，不会使消费者误认其与阿里巴巴集团有关联，不构成不正当竞争。

    黄武双（华东政法大学教授）

    目前，“双十一”在一些企业的推动下，已经是民间自发形成的一个节日，从相关公众的认知来看是自发形成的，因为其有别于法定节日。将“双十一”作为商标进行使用，从目前的时间节点来看，是否具有区分商品或者服务来源的功能？如果阿里巴巴集团依据“双十一”商标对其他电子商务平台提起侵权诉讼，其他电子商务平台应如何应对？

    首先，目前消费者并未将“双十一”或“双十一狂欢节”仅仅与阿里巴巴集团联系在一起，而且所有的电子商务平台也未对将这种网络购物行为与特定主体联系在一起。

    其次，即便“双十一”商标不能被撤销，但是因为其已经蜕变为与网络有关的节日通用名称，所以从法律层面来看，可以依据我国现行商标法第五十九条规定，以“双十一”商标构成商品通用名称为由予以无效宣告。

    另外，阿里巴巴集团曾多次表示“双十一”系全体电子商务平台及消费者共同的节日，其申请注册“双十一”商标并不是为了独享。所以根据我国民法权利处分的意思表示，可以推定阿里巴巴集团对“双十一”商标放弃了专用权。至少阿里巴巴集团已经放弃了其对“双十一”注册商标专用权的控制。

    任刚（中华商标协会原副秘书长）

    虽然“双十一”系阿里巴巴集团首创，将其从事的新的商业上的策划和创意申请注册为商标，是完全正当的，并不涉及抢注。但“双十一”作为网络购物狂欢节活动的主要表述，仅是对其功能、主要特征一种直接的描述。

    在目前“双十一”商标获准注册，并未被撤销的情况下，权利人不能禁止他人正当使用。另外，其他电子商务平台若在“双十一”期间开展一系列的活动，应突出自身标识，应将自身的标识作为前缀标注在“双十一”前，与“双十一”相区分，避免构成商标侵权。

    李顺德（中国科学院大学教授）

    目前，相关公众看到“双十一”便会联想到网络购物节，并不会联想到“双十一”商标权利归属哪一家企业。所以按照该情形来看，阿里巴巴集团当初申请注册“双十一”商标时，是在策划将其搭建为购物节、促销节、推销节，所以先将“双十一”注册为商标。

    但是当“双十一”被注册为商标后，网上的销售、零售行为不属于注册商标直接保护的范围，其他企业在“双十一”期间使用“双十一”字样在网上销售商品，并不一定构成商标侵权。

    在每年的11月11日，各大企业及消费者均在网上有销售及购物的行为，使用“双十一”字样进行宣传等行为均系正当使用。因为“双十一”商标具有普通词汇的作用，所以他人系将其作为专指节日的标识使用，并非将其作为阿里巴巴集团的商标，进行“傍名牌”性质的使用。