使用在烧鹅商品上的“古井”商标能否阻止他人使“古井烧鹅”？

    非物质文化遗产的传统文化表现形式及相关实物、场所并不必然进入公有领域，其构成要素或其最终产品并不当然缺乏作为商标的显著性。

    案号

    (2014)一中知行初字第4504号

    (2016)京行终2516号

    当事人

    原告（被上诉人）：余某

    被告（上诉人）：商标评审委员会

    第三人：林某

    裁判要点

    1、非物质文化遗产的传统文化表现形式及相关实物、场所并不必然进入公有领域，不再成为知识产权权利的客体；非物质文化遗产本身并不等同于该传统文化表现形式及相关实物、场所的构成要素或其最终产品。如果上述要素不违反商标法的相关规定，则仍然可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。
 
     2、为了保护和传承非物质文化遗产，而在相关商品或者服务中使用非物质文化遗产的名称，因其并非是在商标法意义上使用相关标志，并不发挥区分商品或者服务来源的识别作用，当然也不会因相关商标权的存在而受到限制。

    引用法条

    2001年《商标法》第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。

    案情简介

    2003年12月，余某向商标局申请注册第3863039号“古井”商标（简称争议商标），于2005年10月获得商标权，核定使用在第29类“烧鹅”等商品上。

    2012年2月，林某以争议商标无显著性为由，申请撤销争议商标。

    2013年12月，商评委裁定：争议商标予以撤销。理由如下：“古井”为广东省江门市新会区古井镇镇名，“古井烧鹅”是广东省江门市新会区古井镇的特色传统美食，并已列入江门市非物质文化遗产名录，作为一种具有地方特色的食品，为当地及周边地区知晓，将“古井”指定使用在烤鹅、肉等商品上，一般消费者不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性。

    余某不服，提起行政诉讼。

    法院观点

    【一审法院】

    1、争议商标为中文“古井”，使用在29类商品上，相关公众会将“古井”认知为商标，能够以其识别商品来源，应当认定其具有商标应该具有的显著特征。争议商标自注册之日起，十多年来一直持续使用，取得了更强的显著性。

    2、“古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”与争议商标“古井”是否具有商标应该具有的显著性并无因果关系，“古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”是指其“传统手工技艺”，而并非“烧鹅”商品本身。“古井烧鹅传统手工技艺被列为市级非物质文化遗产”的时间为2009年，而争议商标早在2003年就开始使用，故“古井烧鹅传统手工技艺被列为市级非物质文化遗产”并非争议商标不具有显著性的合理理由。

    故，撤销被诉裁定。

    【二审法院】

    1、争议商标由汉字“古井”二字构成，核定使用在“烤鹅、烤鸭”等商品上。争议商标并不属于商标法第十一条第一款各项规定的缺乏显著特征的情形，在此情形下，争议商标是否经过使用取得显著特征无审查的必要。

    2、虽然“古井烧鹅”2009年被广东省江门市政府认定为传统手工技艺类的非物质文化遗产，但是，该非物质文化遗产所认定的是特定地区制作烧鹅的特色手工技艺，而非采用该手工技艺制作的相关商品。

    而且，“古井”二字本身具有固有含义，并不能直接等同于“古井烧鹅”，当然更不能等同于“古井烧鹅”传统手工技艺这一非物质文化遗产。即使考虑对“古井烧鹅”非物质文化遗产的保护、保存，维持争议商标的注册亦不会影响“古井烧鹅”传统手工技艺这一非物质文化遗产的传承。如果相关市场主体在传承非物质文化遗产层面上使用“古井烧鹅”标志并且未突出“古井”二字，则不属于商标法意义上的商标使用行为。

    因此，驳回上诉，维持原判。

    余力律师读判例

    商评委在之前针对古井贡酒公司就“古井”商标的异议复审申请中，已经认定“古井”二字本身具有固定含义，所以在本案中反言，认定“古井”构成通用名称，而不具有显著性了。明显无法获得法院认可。

    本案比较合适的适用法条，应该是《商标法》第十条第一款第七项，以该商标引人误解为由，撤销该商标。因相关公众已经以“古井烧鹅”来指称江门市古井镇地区特色手工技艺烧制的烧鹅。“古井”商标的烧鹅，将会误导相关公众认为该商品必然使用这种特色的手工技艺烧制，或认为只有该主体出产的烧鹅才使用这种技艺。该商标核定在烧鹅等商品上，具有一定的欺骗性。

    虽然申请人成功保住了该商标，但“古井”商标在烧鹅商品上的禁止权也将受到限制。正因为“古井烧鹅”是某种特定技艺烧鹅的官方指称，所以“古井”商标专有权人也无法禁止使用该种技艺的人，在商品上使用“古井烧鹅”这一特定含义的商品名称。（作者 余力 ）