“代理人条款”能否适用于已注册商标

    我国现行商标法第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”在实践中，适用我国现行商标法第十五条第一款的案件，大多涉及到对被代理（表）人未注册商标的保护，但这并不意味着如果被代理（表）人在先已经申请或注册了商标，则必然不能适用该条款寻求保护。

    追根溯源

    我国现行商标法第十五条第一款的规定是履行国际公约的要求。《保护工业产权巴黎公约》第六条之七规定：“（商标：未经所有人授权而以代理人或代表人名义注册）（1）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人授权而以自已的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。（2）商标所有人如未授权使用，以适用上述第（1）款的规定为条件，有权反对其代理人或代表人使用其商标。（3）各国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。”

    从字面上看，上述规定并未明确商标所有人商标为注册商标还是未注册商标。从《保护工业产权巴黎公约》的用词来看，其在该条规定使用的商标所有人对应英文为“proprietor”，在公约其他条款使用“proprietor”一词时，也有注册商标所有人的含义。例如，《保护工业产权巴黎公约》第五条C小节（2）关于未改变注册商标显著特征的使用的规定，“proprietor”即是商标注册人的意思。因此，《保护工业产权巴黎公约》本身并未将被代理（表）人的商标限定为未注册商标。如果自行将该条规定适用范围限制在未注册商标，实际上抬高了《保护工业产权巴黎公约》对被代理（表）人商标的保护条件。

    原意探究

    我国现行商标法第十五条第一款最早出现在我国商标法中是2001年商标法进行第二次修正以后。此前，1993年我国进行第一次修正的商标法第二十七条规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”1993年我国第二次修订的商标法实施细则第二十五条第一款对“其他不正当手段”进行了解释，其列举的情形中第（三）项为：“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的。”
2001年我国进行第二次修正的商标法将实施细则的规定上升到法律中，在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上提交的的关于修改商标法的说明中指出，《保护工业产权巴黎公约》第六条之七规定禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况，草案增加相关规定。从以上立法说明可见，对我国商标法第十五条的增加，意在制止“恶意注册他人商标”，并非制止一般意义上的“恶意抢注”，也未说明该条规定是对未注册商标的保护。另一方面，“恶意抢注”并非法律上的用语，而是对不正当注册行为的一种统称，无法直接和抢注他人未注册商标对应起来。

    如果作进一步考察，商标确权程序中对未注册商标保护的几个条款，我国现行商标法第十三条第二款明确为“未在中国注册的驰名商标”，我国现行商标法第十五条第二款明确为“在先使用的未注册商标”，我国现行商标法第三十二条后半段明确使用“抢先注册”字样，而其他条款在未明示或暗示只适用于未注册商标的情况下，不宜作直接推定。

    体系解释

    首先，从立法目的上讲，制止代理人或代表人注册条款是一个诚信条款。无论是持注册或未注册论的观点，对此均不否认。代理人或者代表人因代理或代表业务知悉被代理人或被代表人商标的，他们之间形成特殊的信赖关系，代理人或代表人不得注册被代理人商标，是诚实信用原则的必然要求。因此，该条款对于被代理人或被代表人商标没有先注册、先使用、先知名的要求，体现了对此种有违诚信行为根本否定的态度。根据“举轻以明重”的规则，对未注册商标尚能提供保护，对已注册商标反倒不予保护，于理不通。

    其次，从性质上讲，制止代理人或代表人注册条款不是专门对未注册商标保护的条款。在注册制度下，为了实现注册和保护的平衡，对未注册商标亦提供有条件的保护，如我国现行商标法第十三条第二款商标驰名、第三十二条后半段商标在先使用并有一定影响的规定。这里对未注册商标的保护均需要经使用且具有一定知名度，形成需要法律保护的合法“权益”。虽然我国现行商标法第十五条第一款也会保护到未注册商标，但未设定任何“门槛”。从法条性质上讲，该条款与第十三条第二款、第三十二条后半段应该是有一定区别的。

    而我国现行商标法第十五条第一款与对在先申请注册商标进行保护的第三十条、第三十一条相比，虽然都要求商标相同或近似、商品相同或类似，在适用要件上存在竞合之处，但立法目的明显不同：前者是诚信条款，后者是注册制度下解决申请顺序不同的商标前后冲突的问题。因此，两个法条之间不是相互排斥的关系，而是并行不悖的。

    再次，从我国现行商标法第十五条第一款与第二款的逻辑解释看，第十五条第一款并不排除注册商标的适用。虽然第十五条第一款与第二款之间在性质上具有相似之处，但立法时还是做了区别对待，对于第一款不要求在先使用，而第二款则明确要求在先使用，对于第一款情形不予注册并禁止使用，而第二款仅规定了不予注册。原因在于第一款与第二款主观恶性程度不同，故保护条件和法律后果有所区别。第二款明确了适用对象为“未注册商标”，并不意味着第一款必然亦为“未注册商标”。

    最后，从适用的优先顺序上讲，我国现行商标法第十五条第一款在与第三十条、第三十一条等法条竞合时，应优先适用第十五条第一款或至少两者同时适用。在逻辑上，下述两种法条间有普通与特别的关系：若其中之一的构成要件要素为另一法条所包含（亦即该另一法条除具备前一法条之全部构成要件要素外，进一步具有前一法条所无之构成要件要素），则该另一法条相对于前一法条便具有特别性。申言之，在此情形下，假若一个法律事实充分满足该另一法条之构成要件，则必能同时充分满足前一法条的构成要件；而能充分满足前一法条者，不一定能充分满足另一法条之构成要件。在被代理（表）人商标为已注册商标的情况下，我国现行商标法第十五条第一款与第三十条、第三十一条可视为特殊条款与一般条款的关系。

    由于我国现行商标法第十五条第一款本身包含有对违反诚信行为的负面评价，作为一种制止手段也更为严厉：违反我国现行商标法第十五条第一款的法律后果为不予注册并禁止使用，而违反我国现行商标法第三十条、第三十一条的法律后果并不包括禁止使用，因此，两法条在法律效力上存在区别。在这种情况下，可根据特殊条款与一般条款适用的规则，优先适用第十五条第一款。当然，如果仅从商标确权程序考量，违反两个条款的法律后果均为商标不予注册，也可将上述情形视为请求权竞合的情况，同时适用相关法条。